建設(shè)工程施工合同審核要點(diǎn)

一、合同主體資格審查

合同主體是否具備簽訂及履行的資格，是合同審查中首先要關(guān)注的問題，主體資格的確認(rèn)是交易合法、合同有效的前提。

（1）審查身份，對發(fā)包人資信調(diào)查

審查發(fā)包方的經(jīng)營主體資格是否合法，是否真實(shí)存在。發(fā)包人的資信情況將直接關(guān)系合同價款的支付，從而影響承包人的合同履約。因此，承包人可借助國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)平臺、法院執(zhí)行信息公開網(wǎng)等網(wǎng)站查詢發(fā)包人的企業(yè)信用信息、涉訴涉執(zhí)情況，判斷發(fā)包人的履約實(shí)力。如發(fā)包人為項目公司的，還應(yīng)注意做好股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)查，明確大股東及實(shí)際控制人的資信情況，必要時可要求大股東及實(shí)際控制人對合同簽約主體進(jìn)行擔(dān)保、增信。

（2）審查建設(shè)工程是否取得建設(shè)審批手續(xù)

承包人還應(yīng)注意審查建設(shè)工程項目是否已取得法律規(guī)定的建設(shè)審批手續(xù)，如發(fā)改委的立項審批文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”），如發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，則承包人將面臨建設(shè)工程施工合同無效的風(fēng)險。

（3）審查建設(shè)工程項目是否必須招投標(biāo)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條、《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第2-5條、《司法解釋（一）》第1條的規(guī)定，如果建設(shè)工程項目屬于必須招投標(biāo)的項目，發(fā)承包人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序，否則施工合同無效。對此，承包人應(yīng)注意判斷建設(shè)工程項目是否屬于必須招投標(biāo)的項目，避免因未履行招投標(biāo)程序而被認(rèn)定為合同無效。

此外，對于必須招投標(biāo)的項目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、第59條、《司法解釋（一）》第2條、第22條、第23條的規(guī)定，強(qiáng)化了中標(biāo)合同及招投標(biāo)文件的法律效力。當(dāng)發(fā)、承包人另行簽訂的施工合同與中標(biāo)合同不一致時，應(yīng)按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)。因此，就承包人而言，如果建設(shè)工程項目經(jīng)過招投標(biāo)，則合同審核應(yīng)提前介入，在招投標(biāo)階段即對招投標(biāo)及中標(biāo)文件進(jìn)行審查，避免等到合同簽訂階段已無法對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改。

二、合同價款及支付條款審查

（1）審查合同價款及計價方式

根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條，合同價可以采用固定價、可調(diào)價、成本加酬金。承包人可根據(jù)建設(shè)工程項目實(shí)際，與發(fā)包人通過談判對合同計價方式進(jìn)行約定，但需注意以下幾點(diǎn)：

①如計價方式為固定總價，則應(yīng)明確總價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用計算方式，并約定風(fēng)險范圍以外的合同價格調(diào)整辦法；同時，總價對應(yīng)的工程量應(yīng)僅包含施工圖的工程量及合同暫定工期，如施工圖調(diào)整導(dǎo)致實(shí)際工程量增加，或發(fā)生工期延期，則應(yīng)據(jù)實(shí)調(diào)整；

②如計價方式為固定單價，應(yīng)明確綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方式，并約定風(fēng)險范圍以外的合同價格調(diào)整辦法；

③盡量避免固定總價且變更簽證及主材人工均不調(diào)差的計價方式。

（2）審查預(yù)付款條款

因建設(shè)工程項目通常需要承包人墊資施工，為減少資金壓力，承包人可在合同簽訂時盡量向發(fā)包人爭取預(yù)付款。如施工合同約定有預(yù)付條款，則應(yīng)注意明確預(yù)付款的支付比例、支付時間、扣回方式及發(fā)包人未按約定支付的違約責(zé)任等。

（3）審查工程進(jìn)度款支付條款

一般而言，工程進(jìn)度款采用按月支付和按節(jié)點(diǎn)支付兩種方式。如采用按月支付進(jìn)度款的方式，應(yīng)當(dāng)約定月度支付時間及比例；如采用按節(jié)點(diǎn)支付進(jìn)度款的方式，應(yīng)注意提前測算好施工進(jìn)度及對應(yīng)的進(jìn)度款支付節(jié)點(diǎn)，避免承包人的每筆收款間隔太久。同時，為緩解某些特定時期的付款壓力，承包人可在大節(jié)點(diǎn)之外，與發(fā)包人協(xié)商增加如春節(jié)等進(jìn)度款支付節(jié)點(diǎn)。

此外，承包人應(yīng)注意在施工合同中明確工程進(jìn)度款的請款審批手續(xù)及期限、支付審批流程及期限，避免在實(shí)際履約過程中，發(fā)包人以履行審批、付款流程為由，拖延向承包人支付進(jìn)度款。

（4）審查付款形式

工程款的支付方式包括現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬、銀票、商票、保理，以及要求以物抵債等方式，就承包人而言，應(yīng)盡量爭取現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬方式。如發(fā)包人要求必須采用非現(xiàn)金方式付款，則承包人應(yīng)注意在施工合同中明確非現(xiàn)金方式的支付比例、貼息費(fèi)用的承擔(dān)等。

（5）審查涉稅性條款

⑴合同的價款須約定價稅分離，列清合同總金額、不含稅金額、稅額，以明確增值稅、印花稅等計稅依據(jù)。

⑵合同中約定開具發(fā)票的時間、發(fā)票類別（專票/普票）、稅率、結(jié)算方式、付款的條件等，付款時間、開票時間決定納稅義務(wù)發(fā)生時間。

⑶合同中約定如有預(yù)收款，是否開具發(fā)票，開具何種發(fā)票（不征稅/征稅稅率），正常情況是暫不產(chǎn)生納稅義務(wù)，開“不征稅”發(fā)票，如果開具正常稅率發(fā)票則須提前繳稅。

⑷合同中約定由于一方原因造成發(fā)票不可用，由責(zé)任方負(fù)責(zé)，與對方無關(guān)。

⑸合同執(zhí)行期間如遇國家財稅政策調(diào)整、新政出臺，按調(diào)整后的政策、新出臺政策對合同具體條款協(xié)商調(diào)整。

三、工期條款審查

（1）審查合同工期約定

合同工期條款主要包括計劃開工日期、計劃竣工日期、實(shí)際開工日期、實(shí)際竣工日期、工期總?cè)諝v天數(shù)等。在實(shí)務(wù)中，通常會根據(jù)實(shí)際開、竣工日期判斷承包人是否存在工期違約。因此，就承包人而言，應(yīng)在施工合同中明確實(shí)際開工日期和實(shí)際竣工日期的確定標(biāo)準(zhǔn)，盡量爭取以發(fā)包人取得施工許可證并將施工現(xiàn)場移交承包人后，發(fā)包人下發(fā)的開工令或批復(fù)的開工報告日期為實(shí)際開工日期；以提交竣工驗(yàn)收申請報告之日為實(shí)際竣工日期。

此外，承包人需特別注意施工合同中是否有工期順延，如何提出、確認(rèn)；工期延誤、延期竣工造成的責(zé)任承擔(dān)；分期形象進(jìn)度和總履行期限都要寫清楚，這涉及到工程形象進(jìn)度款支付及工程款最終結(jié)算時間，從而影響到支付工程款的時間價值（利息）及工期索賠，最終影響到工程造價。盡量避免無論發(fā)生各種變化，竣工日期均不能改變的約定。

（2）審查工期違約金條款

對于發(fā)包人來講，建設(shè)工程項目能否如期竣工影響深遠(yuǎn)，因此，施工合同通常會約定工期違約金條款。而從承包人的角度，為了盡量降低可能面臨的工期索賠風(fēng)險，承包人應(yīng)在施工合同中合理約定工期違約金，并設(shè)定上限；如施工合同約定有節(jié)點(diǎn)工期，則承包人還應(yīng)注意盡量爭取節(jié)點(diǎn)工期和總工期違約金不重復(fù)計??；同時，承包人還可爭取如下個節(jié)點(diǎn)工期趕上，滿足正常施工進(jìn)度計劃，則工期違約金應(yīng)予返還。

（3）審查工期延長條款

在實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會出現(xiàn)因發(fā)包人原因、政府機(jī)關(guān)要求、不利物質(zhì)條件、不可抗力等導(dǎo)致工期延長的情況，承包人應(yīng)注意在施工合同中明確可以順延工期的情形，以及主張工期順延的審批流程和期限。同時，承包人可盡量爭取在施工合同中增加“視為”條款，并避免逾期失權(quán)條款。

四、變更條款審查

（1）審查變更范圍約定

建設(shè)工程項目施工過程中如發(fā)生工程變更，將直接影響到實(shí)際工程量的計算，從而影響工程造價。因此，承包人應(yīng)注意在施工合同中明確工程變更的范圍，避免發(fā)包人的變更權(quán)不受限制。

（2）審查變更價款支付方式的約定

對于前期圖紙不全，發(fā)包人設(shè)計意圖存在較大變動可能的建設(shè)工程項目，過程變更可能導(dǎo)致工程造價大幅增加，因此，施工合同對于變更價款支付方式的約定顯得尤為重要。對于變更較多的項目，承包人應(yīng)爭取在施工合同中明確變更價款需在過程中審核確認(rèn)，并隨進(jìn)度款一并支付。此舉既能夠降低因工程變更導(dǎo)致的墊資風(fēng)險，還可避免將變更部分認(rèn)價的壓力全留到竣工結(jié)算階段。

五、竣工驗(yàn)收及結(jié)算條款審查

（1）審查竣工驗(yàn)收款

建設(shè)工程項目的竣工驗(yàn)收關(guān)系到實(shí)際竣工日期的認(rèn)定，同時還往往是結(jié)算完成前的最后一個支付節(jié)點(diǎn)。承包人應(yīng)注意在施工合同中明確竣工驗(yàn)收條件、竣工驗(yàn)收程序，以及竣工資料的內(nèi)容、份數(shù)、提交時限等。

（2）審查結(jié)算條款

在實(shí)務(wù)中，建設(shè)工程項目久竣未結(jié)的情況比比皆是，為盡量規(guī)避結(jié)算周期過長的風(fēng)險，承包人應(yīng)注意在施工合同中明確竣工結(jié)算的資料、流程，包括結(jié)算資料的編制要求、報送時間，以及發(fā)包人接收和審核的期限。同時，應(yīng)盡量爭取在施工合同中增加“視為”條款。

此外，承包人要特別注意結(jié)算條款中是否約定結(jié)算金額需經(jīng)過外部審計，尤其是政府審計，盡量避免因政府審計導(dǎo)致結(jié)算期限不可控風(fēng)險。

六、違約責(zé)任條款審查

由于發(fā)包人的強(qiáng)勢地位，在實(shí)務(wù)中，施工合同通常會以較多的篇幅約定承包人的違約責(zé)任，而對于發(fā)包人違約責(zé)任，則草草帶過。對此，在合同審查時，承包人應(yīng)盡量爭取雙方違約責(zé)任對等，如實(shí)在無法實(shí)現(xiàn)對等約定，至少需避免在施工合同中放棄承包人的合法權(quán)益，如取得違約金、享有索賠權(quán)、停工權(quán)、合同解除權(quán)等。

此外，對于違約金條款，承包人應(yīng)盡量爭取一定的寬限期，并與發(fā)包人協(xié)商各類違約金及全部違約金的上限。如有可能，還可向發(fā)包人爭取“有罰有獎”，即：假如施工合同中約定了工期違約金，則可爭取提前竣工獎。

七、爭議解決條款審查

根據(jù)《民事訴訟法》第28條，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即由建設(shè)工程所在地人民法院專屬管轄，從而排除了協(xié)議管轄。

盡管排除了協(xié)議管轄，但仲裁管轄約定依然有效。在審查施工合同解決爭議的條款時注意：盡量選擇雙方協(xié)商，協(xié)商不成時申請仲裁或訴訟。選擇仲裁時必須寫明仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)。

八、其他注意點(diǎn)

合同生效時間、地點(diǎn)效力的約定：簽字蓋章時、履約保證金交納時（附生效條件）等；合同簽訂地、項目所在地。

合同簽字的審查：合同的成立可以簽字為準(zhǔn)，也可以蓋章為準(zhǔn)，簽字優(yōu)先。合同確認(rèn)的最好方式就是簽字，或者簽字加蓋章。能簽字的人：法人的代表人、委托代理人（有授權(quán)委托書）；合同大于2頁的，要蓋騎縫章。

質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。

材料：甲供、乙供；如甲供，甲供材料明細(xì)、價款、乙方領(lǐng)用程序的約定，與約定品牌不符合的認(rèn)定與罰則。

保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。

履約保函、農(nóng)民工工資支付：專戶農(nóng)民工工資保證金等約定。關(guān)于公章使用和款項支付:①項目部公章：設(shè)定權(quán)限；②款項：轉(zhuǎn)賬、限定一個帳戶。

【法條鏈接】

民法典第四百七十條，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：

（1）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；

（2）標(biāo)的；

（3）數(shù)量；

（4）質(zhì)量；

（5）價款或者報酬；

（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（7）違約責(zé)任；

（8）解決爭議的方法。

民法典第七百八十八條，建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

《民事訴訟法》第三十三條 《民訴法解釋》第二十八條中規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條　承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

　　禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

涉稅主要法律、法規(guī)、規(guī)章

1、《中華人民共和國稅收征收管理法》及實(shí)施細(xì)則

2、《企業(yè)所得稅法》

3、《個人所得稅法》

4、《發(fā)票管理辦法》及實(shí)施細(xì)則

5、《增值稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則

6、《關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財稅【2016】36號）