新能源項目EPC總承包合同法律風險淺析

        ----成控核算部 阮玉玲

近年來，隨著新能源產業(yè)的不斷興起和發(fā)展，EPC（設計、采購、施工）總承包模式在新能源項目中的應用越來越廣泛。EPC總承包合同作為一種全承包、高集成的合同形式，已經成為新能源項目的主流合同方式。但另一方面， EPC總承包合同的糾紛也隨著EPC總承包模式在新能源領域中的廣泛運用而層出迭見。新能源項目中EPC總承包合同的簽訂及履行等過程也逐漸成為風險較高且糾紛多發(fā)的敏感地帶之一，需要總承包方有效防范。

本文就公司近幾年簽訂新能源項目EPC總承包合同遇到的一些法律風險及應對措施作以下幾點說明，也借此機會與大家分享交流，不當之處敬請指正。

一、項目合規(guī)風險

由于風電、光伏等項目通常為能源基礎設施項目，關系社會公共利益和公眾安全，達到法定規(guī)模的應該依法招標。但在實際操作中，部分民營性質的新能源公司未依法招標，按照我國法律，應招未招的項目簽訂的合同為無效合同。為避免未經招投標程序而導致合同無效的風險，在簽訂EPC總承包合同前，我們應該確認合同所涉及的項目是否屬于必須公開招標的項目。若為必須公開招標的項目，則須通過正規(guī)渠道獲取招投標相關信息，參與招投標且中標后再與發(fā)包方簽訂EPC總承包合同。

二、項目用地風險

風電、光伏項目通常包括場區(qū)用地、輸電線路用地、場內道路用地，又根據(jù)施工特點分為永久占地和臨時用地，通常占用土地面積較大。但目前建設用地指標緊缺，征地過程中還可能面臨農牧民要求補償費用過高，協(xié)調難度大，費用不可控，施工前期各種手續(xù)辦理周期長等風險。

因此，在簽訂EPC總承包合同時需與發(fā)包方明確建設用地永久征地、土地租賃、青苗及林木補償、用地手續(xù)辦理的責任分工，征地補償費用及協(xié)調費用是否包含在EPC總承包合同價款內，以及如何認定、支付等內容，并根據(jù)責任范圍合理約定工期。

一、合同價格形式

新能源項目EPC總承包合同多采用固定總價模式，即在EPC總承包合同中約定一個固定的價格。這意味著非特殊情況下總承包方可獲得的價款是確定的，履行過程中的諸多風險因素均涵蓋在固定的總價內，且合同中多會對合同價格的調整進行限制，合同價款往往再難調整。

但EPC合同往往履行周期較長，期間可能存在設備、原材料等價格上漲等風險。因此，在簽訂EPC總承包合同時，要充分考慮物價上漲的因素且后續(xù)可能存在的變動情況，并在合同中明確設備、原材料的材質要求、采購價格區(qū)間等。此外，還應該明確合同價款的調整辦法，完善延期開工的費用補償、工程變更的費用補償、價格上漲等的調價條款。

此外，新能源EPC項目中涉及的稅種較多，如何在固定總價模式下做好稅款策劃極為關鍵。簽訂時應明確發(fā)包方和總承包方各自承擔的納稅科目及納稅比例，可能涉及的免稅項目，還應明確無法免稅后對應稅款繳納的負擔方或者補償條款等。還應注意EPC總承包合同中必須投保的險種、保險責任范圍、受益人、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。

三、合同承包范圍風險

新能源項目EPC總承包合同是指在工程建設過程中，由一個總承包商負責從工程設計、采購、施工到調試、交付的全部過程。新能源項目EPC總承包合同的承包范圍非常廣泛，因此也存在一定的風險：

在EPC總承包合同簽訂中，如果出現(xiàn)對發(fā)包方與總承包方間的工作界限劃分不清楚、對承包范圍的描述采用“等”字樣進行模糊約定的、在合同談判過程中對招標文件不夠重視，未能及時發(fā)現(xiàn)對總承包人潛在要求的……各種情況都將對總承包單位存在潛在風險。因此，在EPC總承包合同談判前，需要組織商務、工程、財務、采購等相關部門就合同條款及施工相關文件提出意見和建議，再與發(fā)包方談判。合同談判過程中及時溝通談判進度。

合同文本可能明確合同的承包范圍，避免類似“等”字的模糊約定。若文字形式難以詳盡表述，可考慮以附件形式將圖紙、清單等附于合同尾部，明確優(yōu)先解釋順序。此外，在實踐中還可能出現(xiàn)發(fā)包方將一個完整的項目分段招標的情形，此時需要特別注意合同約定的工程范圍與其他方的工程范圍之間的界限劃分和接口是否合理。

四、合同工期風險

新能源EPC總承包合同持續(xù)周期較長，涵蓋設計、采購、施工等總承包的各階段，但項目施工進度可能受到多種不可預測的因素影響，相比于傳統(tǒng)項目，新能源EPC項目工期延誤風險較高。

EPC項目竣工前往往還需完成啟動驗收、試運行驗收、并網驗收、竣工驗收等環(huán)節(jié)，工程的實際竣工日期在實踐中會出現(xiàn)爭議，進而影響到工期計算、價款結算、質保期起算、工程風險轉移等諸多方面的問題。

為了規(guī)避上述風險，在EPC總承包合同簽訂時應當就竣工日期及誤期罰款等可能帶來的風險予以充分考量，明確約定計劃竣工日期及實際竣工日期，比如實際竣工日期可以考慮以發(fā)包人簽發(fā)的接收證書中確定的日期為準。此外，對于EPC合同中的誤期違約責任條款，應重點關注工期和罰款的計算方法是否合理、違約責任是否包含發(fā)電損失或補貼/保障上網電價損失、違約責任是否包含間接損失、罰款的費率是否合理或過高或重復計算、罰款是否規(guī)定了累計最高限額等，為了控制總承包方的風險，應在合同內考慮設置累計最高限額。

五、合同支付風險

新能源EPC項目環(huán)節(jié)復雜且涉及的內容較多，在過程中承擔較高的資金風險。如果EPC總承包合同價款支付條款設置不合理，發(fā)包方不能及時、足額地支付價款，可能會導致工程延誤或成本增加等風險。

新能源EPC總承包合同通常采用的合同支付階段為：預付款、進度款、結算款及尾款。但在實踐中，部分EPC總承包合同預付款支付比例偏低，總承包方需墊資購買設備材料。部分發(fā)包方以完成并網驗收作為支付條件，一旦項目涉及規(guī)模變更或終止或未能取得保障性并網指標等因素而延遲并網，則該付款節(jié)點會對總承包方存在較大不利風險。

為防范上述風險，在EPC總承包合同中，可以考慮設置發(fā)包方支付一定比例的預付款，與發(fā)包方約定按照成本支出或完工進度支付價款，需保證進度款支付和工程進度的一致性。約定的預付款不宜過低，至少應達到合同總價款的10%，進度款不低于當期完工量的80%。其次，總承包方可以考慮在EPC總承包合同中設置停工條款，明確規(guī)定如果在款項應支付日期后多少天內，經總承包方催告，發(fā)包方仍然沒有支付工程款項，造成的工程延誤責任由發(fā)包方負擔，且總承包方可以隨時中斷施工，直到發(fā)包方付清應付的工程款項為止。合同條款還應明確暫停的期限、暫停期間費用的支付等具體內容。

此外，在簽訂合同時，總承包方要關注發(fā)包方是否有足夠的支付能力、資金來源是否可靠等，應在確認發(fā)包方具備付款能力的前提下簽訂合同。

新能源EPC項目涉及主體眾多，遠比傳統(tǒng)項目復雜。EPC總承包合同簽訂時更是可能面臨多種多樣的法律風險，稍有不慎就可能給企業(yè)帶來重大損失。企業(yè)在簽訂新能源項目EPC總承包合同時需全方位考量，對其中可能潛藏的法律風險予以充分關注，制定相應的應對措施，提前防范。