文丨胡學(xué)良 阮玉玲

建設(shè)工程施工合同的目的和意義在于明確雙方的權(quán)利義務(wù)，約束雙方行為，更好的完成工程建設(shè)。承包方通過對人、材、機(jī)的合理調(diào)配，在合同約定時間內(nèi)完成符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求且符合發(fā)包方要求的工程建設(shè)內(nèi)容，發(fā)包方按合同約定支付工程款且應(yīng)配合承包方完成工程建設(shè)相關(guān)手續(xù)辦理等事宜。為避免在合同履約過程中出現(xiàn)風(fēng)險，就需要對合同履約過程中的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防。在合同談判或簽訂前需要注意以下內(nèi)容。

一、影響合同效力的因素

合同效力是合同審查的前提和基礎(chǔ)，建設(shè)工程施工合同技術(shù)專業(yè)性強(qiáng)、涉及內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜，很多因素會影響到合同的效力，在簽訂施工合同前針對合同效力問題進(jìn)行審查時應(yīng)注意以下問題：

1、工程是否屬于依法必須招標(biāo)的項目，本項目是否已在相關(guān)行政機(jī)關(guān)予以備案核準(zhǔn)，項目是否進(jìn)行了招投標(biāo)？

2、項目是否存在中標(biāo)無效的情形？

3、在招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人對招標(biāo)文件中合同條款有疑義并提交澄清函的是否得到有效答復(fù)？

4、承包方是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，資質(zhì)等級及人員配備是否符合發(fā)包方要求？

5、承包方是否存在轉(zhuǎn)包、掛靠情形？

6、其他影響合同效力的因素。

以上幾種合同效力存疑的情況，在我們在審查合同的效力問題需要著重關(guān)注明確，通過對合同的效力的審查做到心中有數(shù)。

二、合同價款

合同價款條款是建設(shè)工程施工合同中最核心、最重要的條款，建設(shè)工程施工合同糾紛中80%的是由于造價糾紛引起的，這就需要我們對合同價款的約定引起足夠的重視。在審查合同價款條款時應(yīng)注意以下問題:

1、通過招投標(biāo)且中標(biāo)的項目，簽約合同價為中標(biāo)價；未通過招投標(biāo)直接發(fā)包的項目，簽約合同價為簽約時經(jīng)雙方協(xié)商確定的工程價款。

2、安全文明施工費由環(huán)境保護(hù)費、文明施工費、安全施工費、臨時設(shè)施費組成，應(yīng)當(dāng)不低于《安全防護(hù)、文明施工措施費費率表》中的下限費率。

3、暫估價指招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額。

4、暫列金額是用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時的工程價款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認(rèn)等的費用。

5、在簽訂合同前，對于發(fā)包方采購的甲供設(shè)備、材料等應(yīng)明確其運輸、裝卸及保管的費用是否計入合同價款。

6、根據(jù)合同價格形式的不同，建設(shè)工程施工合同主要分為固定總價合同、按量計價合同、固定單價合同、成本加酬金合同、按費率下浮計價合同等。不同的合同價格形式，發(fā)包方和承包方之間的風(fēng)險分配是不同的，主要體現(xiàn)在工作內(nèi)容風(fēng)險、工程量風(fēng)險、單價風(fēng)險等在發(fā)包方和承包方之間的分配。承包方需根據(jù)項目具體情況選擇一種簽訂施工合同。

三、工程承包范圍

工程承包范圍指承包方的工作范圍和內(nèi)容，應(yīng)盡可能將其細(xì)化明確，一般可寫到分部、子分部工程。如果條件允許，還可以約定本合同承包范圍之外的哪些專業(yè)工程由發(fā)包方另行發(fā)包或由發(fā)包方指定分包，同時約定承包方向?qū)I(yè)工程分包方提供的服務(wù)內(nèi)容及費用。

在約定工程承包范圍時，要注意明確約定施工界限，包括垂直施工界限、橫向施工界限以及各承包方之間的界限。如果該工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，承包范圍應(yīng)根據(jù)招投標(biāo)文件填寫，以免產(chǎn)生爭議。

四、雙方責(zé)任、義務(wù)

施工合同中應(yīng)充分表述雙方的責(zé)任、義務(wù)，避免在施工合同履行中因某些因素，導(dǎo)致雙方發(fā)生爭議，對工程建設(shè)帶來不必要的影響。

五、工期

工期一般與發(fā)包方的整體規(guī)劃密切相關(guān)，牽一發(fā)而動全身，所以為了督促承包方在約定的時間內(nèi)完成工程建設(shè)，一般會約定較重的違約責(zé)任，所以明確開工日期、實際開工日期、計劃竣工日期、實際竣工日期、工期延誤、工期順延、工期索賠、總工期等內(nèi)容尤其重要。在審查施工合同工期條款時應(yīng)注意以下問題:

1、合同約定開工日期、開工報告載明開工日期、施工許可證上載明的開工日期均不相同的情況下，應(yīng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的開工報告中載明日期作為開工日期。

2、注意工期總?cè)諝v天數(shù)與根據(jù)前述計劃開竣工日期計算的工期天數(shù)不一致的，以工期總?cè)諝v天數(shù)為準(zhǔn)，且這里的天數(shù)為日歷天數(shù)(包括法定節(jié)假日)，實踐中真正的施工時間并不包括春節(jié)等節(jié)假日，所以承包方須注意節(jié)假日時間的長短，以免工期過短。

3、雙方應(yīng)明確約定工期延誤、工期順延的情形，詳細(xì)約定進(jìn)行工期索賠的程序。在違約責(zé)任中明確雙方關(guān)于工期的權(quán)利和義務(wù)，以此在發(fā)生工期方面的事實時，可以有所依據(jù)的維護(hù)自己的應(yīng)得利益。

六、工程質(zhì)量

“每一根鋼筋都充滿著法律”，質(zhì)量合格是取得合同價款的前提，工程質(zhì)量問題就是法律問題。《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定表明，只要承包方建設(shè)的工程質(zhì)量合格，即使其簽訂了一份無效的《建設(shè)工程施工合同》，也同樣可以參照合同約定獲得工程價款;若承包方所承包的工程建設(shè)質(zhì)量不合格，發(fā)包方就有權(quán)拒絕支付工程價款。在審查施工合同工程質(zhì)量條款時應(yīng)注意以下問題:

1、關(guān)于工程質(zhì)量的要求，發(fā)包方可以要求達(dá)到驗收合同標(biāo)準(zhǔn)或必須達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的合格標(biāo)準(zhǔn)，雙方也可以做出其他約定，如取得“魯班杯”“錢江杯”等。

2、該約定對雙方均具有約束力，所以，在簽訂合同時應(yīng)充分考慮到工程的實際情況，以及承發(fā)包雙方的真實意愿，進(jìn)行填寫，一般可以考慮填寫為“合格”。如果約定取得XX獎時，承包方需要考慮是否能取得XX獎，一旦承包方無法取得，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

七、合同文件構(gòu)成

關(guān)于合同文件構(gòu)成應(yīng)注意以下問題:

1、建設(shè)工程施工合同文件是指合同協(xié)議書(包括合同履行過程的洽商、變更等書面協(xié)議和文件)、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件、施工合同專用條款、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范與有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單和工程報價書(預(yù)算書)以及雙方協(xié)商簽訂的補(bǔ)充協(xié)議等。

這些合同文件之間的邏輯關(guān)系為:合同協(xié)議書是合同文件的總綱，中標(biāo)通知書是發(fā)包方的承諾，投標(biāo)書是承包方的要約，要約和承諾屬于合同簽訂程序，合同專用條款和通用條款規(guī)定了合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，即解決做什么的問題，規(guī)范及圖紙規(guī)定了發(fā)包方、承包方和監(jiān)理人所做的標(biāo)準(zhǔn)，即解決怎樣做、怎樣管理的問題，工程量清單和工程報價單作為項目完工且驗收合格后進(jìn)行工程結(jié)算的依據(jù)，補(bǔ)充協(xié)議就施工合同中未盡事宜進(jìn)行補(bǔ)充說明，若項目在施工過程中，工程量或其他合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更，也應(yīng)與發(fā)包方協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議作為過程結(jié)算的重要依據(jù)。

2、雙方若將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件也約定為合同組成文件，建議將招標(biāo)文件約定在前，對于實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)按招標(biāo)文件的實質(zhì)性條款優(yōu)先解釋。

另外需注意的是對于同一內(nèi)容的約定，當(dāng)事人最好能在同一文件中加以規(guī)定，否則將導(dǎo)致同一內(nèi)容散見于不同文件，可能產(chǎn)生約定或理解上的不一致。

八、工程進(jìn)度款支付：

1、工程進(jìn)度款的支付管理在建設(shè)工程施工合同管理中具有重要地位，合同當(dāng)事人均需引起重視，為此，雙方可進(jìn)一步細(xì)化進(jìn)度款的支付流程，合法票據(jù)的開列等問題。在實踐中，發(fā)包方往往沒有全額支付應(yīng)付的進(jìn)度款，而是在每月25日之前對上月已完工程量按一定比例予以支付，有的還約定進(jìn)度款總額支付至簽約合同價的80%時停止支付，待工程完成審計后支付扣除質(zhì)保金之后的尾款，質(zhì)保期滿后支付質(zhì)保金。對此，雙方可在施工合同中作出細(xì)化約定。

2、對于墊資較大的項目，應(yīng)明確具體的進(jìn)度款撥付時間，承包人墊資部分的利率如何計算等問題。

九、竣工驗收：

1、竣工驗收是否合格直接關(guān)系到承包方是否能夠獲得工程價款，竣工驗收是全面檢驗工程建設(shè)是否符合設(shè)計要求和施工質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

2、竣工驗收的條件、程序是竣工驗收的具體操作方法，應(yīng)注意在專用條款或補(bǔ)充協(xié)議中明確約定竣工驗收的程序，以免雙方不提交驗收報告或者拒絕竣工驗收時產(chǎn)生爭議。

3、竣工日期、工程的移交和接收與工期直接相關(guān)，最終反映為是否產(chǎn)生工期索賠，應(yīng)注意當(dāng)雙方對竣工日期發(fā)生爭議時，法律確定竣工日期的標(biāo)準(zhǔn):首先，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;其次，承包方已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包方拖延驗收的，以承包方提交竣工驗收報告之日為竣工日期;最后，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

十、工程款結(jié)算

竣工結(jié)算工程合同管理最重要的條款之一。實踐中，工程結(jié)算常發(fā)生爭議。項目在進(jìn)行工程結(jié)算時應(yīng)注意以下問題:

1、明確結(jié)算程序，首先由承包方提交結(jié)算書，發(fā)包方可自行對該結(jié)算書進(jìn)行審核或交由雙方認(rèn)可的第三方審計單位進(jìn)行審核，然后將審核結(jié)果反饋給承包方，承包方就審核結(jié)果提出異議并進(jìn)行協(xié)商談判，最后達(dá)成一致后簽訂結(jié)算協(xié)議。

2、在結(jié)算過程中，異議必須書面提出，詳細(xì)說明依據(jù);要談妥多少是多少，盡量縮小爭議范圍和項目;談不妥時，及時啟動訴訟或仲裁。

十一、爭議解決途徑

1、民訴法解釋第28條明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，從而排除了協(xié)議管轄。

2、但是仲裁的管轄約定依然有效。

十二、違約責(zé)任

“沒有責(zé)任的義務(wù)等于沒有義務(wù)”，違約責(zé)任是合同履行過程中督促雙方按照合同履行最重要的條款，詳細(xì)約定違約責(zé)任，雙方才會對合同有所顧忌，履行合同也就不再僅僅依靠雙方的協(xié)議精神和誠實信用，而是依靠合同約定的違約責(zé)任。同時，當(dāng)雙方產(chǎn)生爭議的時候，可以按照合同約定的違約責(zé)任要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，所以雙方應(yīng)在合同中詳細(xì)約定以下違約責(zé)任:

1、履約保證金(或保函)的具體內(nèi)容加以明確:

在何種情況下扣除履約保證金（或保函）、履約保證金(或保函)生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定等。

2、關(guān)于工期拖延的處罰條款:

因承包方原因造成工期拖延的，發(fā)包方扣除保證金、違約金或要求承包方按合同總價款的一定比例支付違約金。

3、關(guān)于逾期支付工程款的處罰條款:

發(fā)包方不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。承包人還可要求發(fā)包人按合同總價款的一定比例支付違約金。

4、對于優(yōu)先受償權(quán)的約定：

根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定實際規(guī)定了建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

同時，根據(jù)《優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》第1條規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

但是，對于優(yōu)先受償權(quán)也有所限制，主要是：

a、不包括發(fā)包人違約造成的損失。根據(jù)《優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》第3條規(guī)定，建筑工程價款包括為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

b、行使期限為6個月。根據(jù)《優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)》第4條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

5、關(guān)于工程及資料交付的約定:

發(fā)包方與承包方工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包方行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包方過錯的，發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(留置權(quán))。

6、關(guān)于質(zhì)量爭議的約定:

關(guān)于質(zhì)量問題認(rèn)定可申請第三方機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。

7、關(guān)于質(zhì)保金的約定:

包括質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付等內(nèi)容的約定。

8、關(guān)于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

   包括安全文明施工費，安全文明施工措施等內(nèi)容的約定。

9、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定:

工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包方發(fā)現(xiàn)承包方違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包方除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價10%的違約金。造成發(fā)包方損失的，承包方還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包方重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包方分包的除外。

10、關(guān)于工程保修責(zé)任的約定:

包括質(zhì)保金額度和支付時間，質(zhì)量保修的范圍，質(zhì)保期長短等內(nèi)容的約定。